律师实习鉴定书范文第1篇
内容提要:我国执业医师实行行政许可制度,即使已取得医师职业资格未经执业注册,亦不能享有行医权。临床实习生或见习生只能在有行医权的医师指导下进行临床活动,其诊疗行为并非行医权的行使,而是一种学习方式;其诊疗行为未经上级医师认可不能对患者生效;其行为如给患者造成损害应由其指导医师承担责任。病历资料不仅是诊疗活动的忠实书证,更是医疗机构内部责任划分根据。鉴于医疗事故鉴定的鉴定主体不中立,集体责任制等弊端,医疗过错及因果关系的鉴定应回归到有临床专家参加的司法鉴定制度内。 关键词: 非法行医/病历资料/医疗事故鉴定/司法鉴定 一、案情及争议焦点 (一)案情 患者熊卓为在2006年1月13日因腰扭伤就诊于北京大学附属第一医院(以下简称北大医院),被诊断为腰4峡部裂I度滑脱,于2006年1月23日入院治疗,于1月24日行腰椎管减压、椎弓根钉内固定、植骨融合术。术后第6日(2006年1月30日)中午熊卓为突感憋气、呼吸困难,医嘱给予吸氧后好转(晚6时左右撤去呼吸机)。当日晚10时35分,患者出现头晕、恶心呕吐,以及呼吸困难、烦躁、血压测不出,行抢救治疗,并开胸及开腹探查,终因抢救治疗无效,于2006年1月31日死亡,死亡医学证明书中记载的死亡原因为:急性肺栓塞。后死者丈夫王建国及其母亲管惠英就损害赔偿问题与北大医院发生纠纷,诉至北京市第一中级人民法院。 原告方主张被告存在术前检查不全面在患者不符合手术指征情况下对患者进行了手术,围手术期对血栓形成等防治不当,抢救不当等过错导致患者死亡,要求被告医院承担各项损害、被扶养人生活费及精神赔偿等共计542.8万元。被告医院辩称,患者术前诊断明确,有手术适应症;围手术期处理符合操作常规;对患者术后产生并发症的抢救及时得当,不存在违规行为。 在诉讼中,原告方对被告医院提交的病历材料提出质疑,并申请对病历材料的真实性、完整性、逻辑性等进行司法鉴定,经被告方同意,法庭委托北京法源司法科学证据鉴定中心对此进行鉴定。鉴定认为,除病历中《手术前讨论记录表》不能作为鉴定材料使用以及“胃溃疡”诊断暂不列入整体考虑范围外,其他材料均可作为鉴定材料使用。对此鉴定意见双方当事人均提出了相关异议,但经过鉴定人出席法庭质询后,均对鉴定意见表示认可。经双方当事人同意,法庭委托法大法庭科学技术鉴定研究所根据前述鉴定双方所认可的病历资料就被告的诊疗行为是否存在过错,以及若存在过错,该过错与患者死亡后果间是否存在过错进行鉴定。法大鉴定中心经鉴定认为:1、手术适应症缺乏有力支持,手术治疗的选择表现为仓促和过度积极。2、熊卓为存在高血压、糖尿病、高血脂症病史,围手术期停用阿司匹林等深静脉血栓形成因素,因此可得出以下结论:(1)医院应该能够预见深静脉血栓形成的发生,并应及时采取对深静脉血栓形成进行客观检查;(2)医院未及时采取具有针对性的综合预防或治疗措施;(3)医院未能早期及时发现和采取有效治疗措施,失去了干预机会,导致病情最终加重。3、医院虽然采取了一些抢救措施,但由于抢救过程中出现肝脏,尤其是心脏破裂,对于死亡结果的发生无疑起到了促进作用。综合分析,医院的上述医疗行为过失造成熊卓为死亡,两者之间存在因果关系。该鉴定意见经法庭质证原告方予以认可,被告方虽不予认可,但并未提供充分的证据予以否认或证明该鉴定程序存在重大瑕疵,法院予以采信。据此,北京市一中院认定北大医院存在过失并造成了熊卓为的死亡,应承担民事损害赔偿75.49万元。 (二)争议焦点 一审判决作出后,原被告双方均不服,均向北京市高级人民法院提起上诉。原告方认为一审遗漏重要事实:为熊卓为提供诊疗服务的于峥嵘、段鸿洲、肖建涛这三名“医师”中,于峥嵘仅取得了执业医师资格,但没有经过医师执业注册,段鸿洲和肖建涛则既没有取得执业医师资格,也没有经医师执业注册。该事实已被北京市卫生监督所认定为非法行医,同时也是经法庭查明的事实,却没有在一审判决中予以认定。被告方认为:1、根据《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》第15条规定,“一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定。另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的,人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定,并要求提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。”一审法院坚持要求进行司法过错鉴定违反了上述规定,程序违法。2、法大[2008 ]医鉴第1387号司法鉴定存在诸如鉴定机构和鉴定人员不具有临床医学鉴定资质,引用的鉴定材料不真实、不全面,鉴定结论缺乏事实依据等问题,不能作为认定事实的依据。3、医疗纠纷案件专业性很强,只有具有医学专业知识和临床经验的专家,进行医疗事故技术鉴定,才能对医院的诊疗行为是否有过错、患者的病情发展等情况进行正确的认定。一审法院仅以司法鉴定结论作为认定案件事实依据,导致一审认定的事实不清。 2009年11月3日,中央电视台经济半小时栏目题为《医院非法行医,北大医学教授惨死北大医院》的报道,此报道一经播出一石惊起千层浪,全国一片哗然,矛头直指北大医院非法行医。11月4日,北大医院医院委员会回应,熊卓为是死于术后肺栓塞并发症,该院已尽全力抢救;该案涉及的住院医生于峥嵘已取得医师资格;北大医院作为一家综合性教学医院,肩负培养医学生的重任,医学生在上级医师指导下从事医疗活动不属于非法行医;暗访中的个别医师违反医院规定未请示上级医师而擅自开具处方乃个人行为,不具有代表性。综上所述,本案争议核心焦点在于:第一,本案涉及的实习医生的临床活动是否属于非法行医;第二,在诉讼中认定过错和因果关系,应当采用医疗事故鉴定还是司法鉴定。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条第5项规定,“非法行医造成患者身体健康损害的,医学会不予受理医疗事故技术鉴定。”因此就法律层面而言,第一个问题的答案决定了第二个问题的回答。学理上,医疗过错的司法鉴定是否无法替代医疗事故鉴定是本文所要探讨的。 二、关于“非法行医” (一)“非法行医”的法律界定 “非法行医”在法律上的规定源于1997年《中华人民共和国刑法》第336条,“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以上有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”2008年4月28日出台的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条进一步对“未取得医生执业资格的人非法行医”列举说明:“(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的; (四)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;(五)。”可见,刑法意义上的非法行医包括三大类:一是未取得《医疗机构执业许可证》的个人以医疗机构名义从事医疗活动;二是没有合法的医师资格或依法被吊销医师执业证书的个人以医师名义从事医疗活动;三是家庭接生员实施超越家庭接生范围的医疗活动。 1998年颁布的《中华人民共和国执业医师法》第8条规定,“国家实行医师资格考试制度。”第12条规定,“医师资格考试成绩合格,取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”第13条规定,“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的,可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。”第14条规定,“医师经注册后,可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动”。并在第39条规定了非法行医的法律责任,包括行政责任、民事责任和刑事责任。1994年颁布施行的《医疗机构管理条例》第15条规定,“医疗机构执业,必须进行登记,领取《医疗机构执业许可证》。”第24条规定,“任何单位或个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。”可见,与刑法意义上的“非法行医”相比,《执业医师法》和《医疗机构管理条例》则将非法行医的主体做了扩大到取得医师资质,但尚未进行注册的个人。 综上可见,刑法意义上的个人非法行医的判断以是否取得医师资格为基准,非刑法意义上的刑法行医判断则以是否取得医师执业注册为基准。那么,对于医学院的临床实习生和试用期医学毕业生等尚未取得医师资格,或虽已取得医师资格,但尚未进行执业注册的医学生所进行的临床实践活动是否属于非法行医?就此问题,卫生部曾做了多个批复。 卫生部2002年《关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》称,“取得省级以上教育部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用,可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动,不属于非法行医。” 2011年《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业 活动有关问题的批复》称,“一、根据《执业医师法》第14条第2款规定,取得医师资格的人员。‘未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。’二、对于医疗机构聘用取得医师资格但未经医师注册得执业证书的人员从事医师执业活动的,按照《医疗机构管理条例》第48条的规定处理。三、对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员,按照《中华人民共和国执业医师法》第39条的规定处理。在教学医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作,但不能单独从事医师执业活动。四、取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的,按照《医疗事故处理条例》第61条的规定处理。”2005年《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》称:“医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的,可以在执业医师指导下进行临床实习,但不得独立从事临床活动,包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的,按照《医疗机构管理条例》第48条进行处理;造成患者人身损害的,按照《医疗事故处理条例》处理;未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的,按照《中华人民共和国执业医师法》第39条处理;造成人身损害的,按照《医疗事故处理条例》第61条处理。”可见,卫生部的态度是,在教学医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作,但不能单独从事医师执业活动,不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书;违反规定的医疗机构要承担行政责任,给患者造成损害的要承担赔偿责任。 (二)关于“非法行医”的案件争议 庭审调查发现,于峥嵘、段鸿洲和肖建涛在2006年1月均为北大医院在校医学生,当时于峥嵘仅取得医师资格证书,但未进行执业注册;段鸿洲和肖建涛则尚未取得医师资格。而从熊卓为的病历资料看,《住院志》、《特种检查、治疗、资费项目协议书》、《输血知情同意书》、《临床检验申请单》、《术前谈话记录》、《手术记录》、《术后病程记录》、《抢救记录》、《死亡志》、《死亡证明》,以及大量的《长期医嘱单》和《临时医嘱单》等医疗文书上都仅具有当时还尚未进行执业注册的临床博士生于峥嵘、尚未取得医生资质的临床硕士生段鸿洲和肖建涛的单独签名,如此大量的单独签名而未有其上级指导医生的签名。故此,原告方主张在熊卓为入院到死亡期间的实际管床医生是于峥嵘和段鸿洲,属于非法行医,并提交了北京市卫生监督所《关于对北京大学第一医院违法行医行为查处情况的复函》。该复函确认了北大医院于2006年1月23日至1月31日在对熊卓为治疗期间,使用了未取得《医师执业证书》的医学院校研究生于峥嵘、段鸿洲、肖建涛从事诊疗活动,违反了《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》。被告方辩称,于峥嵘当时已经有医师资格证书,正在等待发放执业证书,段鸿洲、肖建涛是该院的临床研究生,依据北大医院的规定进行临床实践,具备了相应的临床医生的技术水平;这些人员虽未取得执业证书,但都是在上级医生指导下进行临床工作的,上级主治医师刘宪义在病历首页已有总的签名,对整份病历负责,并提交了2007年《卫生部关于非法行医有关问题的批复》,该批复称“已取得《医师资格证书》,并具备申请执业医师注册条件的医师,非本人原因导致未获得《医师执业证书》前,在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。” 如前所述,是否构成非法行医,直接影响本案的鉴定和法律适用问题,至关重要。遗憾的是一审法院从案件的审理到宣判始终未对这个问题进行任何阐释和认定。对于原告方提交的北京市卫生监督所的复函,一审法庭仅在庭审中认定其性质应为“医疗机构违反规定安排未取得医师资格的情况该如何处理”,在最终的一审判决书中并未对这份证据做认定。到底是否存在非法行医?根据2008年《卫生部、教育部关于<医学教育临床实践管理暂行规定>》,第10条规定“临床带教教师和指导医师负责指导医学生和试用期医学毕业生的医学教育临床实践活动,确定从事医学教育临床实践活动的具体内容,审签医学生和试用期医学毕业生书写的医疗文件。”第12条规定“医学生在临床带教教师的监督、指导下,可以接触观察患者、询问患者病史、检查患者体征、查阅患者有关资料、参与分析讨论患者病情、书写病历及住院患者病程记录、 填写各类检查和处置单及医嘱和处方,对患者实施有关诊疗操作、参加有关的手术”。可见,只要有带教老师和指导老师的监督、指导,医学生所进行的诊疗活动和书写医疗文书的行为都是合法的,否则就是违法的。 (三)关于“非法行医”的认定 所谓医疗行为是指若欠缺医师的医学判断及其技术,则对人体会有危害的行为。鉴于医疗行为的专业性,“致害”和“获益”性并存,及结果的多因性和不确定性等特征[11],我国对从事医疗行业的主体实行严格的准入制度。医师执业注册制度实际是一项行政许可制度,医师取得职业资格后经注册后取得行医权,未经注册不得从事诊疗活动(即行使行医权)。临床实习生或见习生即使已取得职业资格,未经许可(注册)不具有行医权,其在临床实习或见习期间只能在具有行医权的医师指导下才能进行诊疗活动。换言之,临床实习生或见习生在上级医师指导下的诊疗行为并非行医权的行使,而是一种学习活动。那么,其行为应当经过有行医权的医师认可,才能对患者生效;如其行为给患者造成损害亦应由其指导医师承担责任。因此,未经有行医权的医师指导实习医生擅自进行诊疗活动构成非法行医,从法律上而言自当没有争议。 那么,于峥嵘、段鸿洲、肖建涛这三位医学生是否是在上级医师的指导下进行诊疗活动的呢?《医学教育临床实践管理暂行规定》第14条明确规定“临床实践过程中产生的有关诊疗的文字材料必须经临床带教教师或指导医师审核签名后才能作为正式医疗文件。”根据该规定,本案涉及大量的仅有医学生签名的医疗文书均不能成为正式医疗文件。至于被告方在庭审中辩称“医院在病历书写上存在没有上级医师的签字确认的瑕疵,并不能证明上级医师实际上没有进行指导”,该辩称是否有道理呢?这个问题的答案实质上取决于该如何理解病历资料的法律地位问题。《病历书写规范》将病历书写界定为“医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料,并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为”,法律上病历资料至少包含以下几层含义: 第一,病历资料是医疗活动的忠实记录,是诉讼中的书证。根据《病历书写规范》第3条规定“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整”,诚如学者所言,“医疗系于医疗处所秘密进行,因此在治疗过程中发生的任何状况,实非第三人所能理解,亦不可能为客观证明,因此记载治疗过程之病历之阅览及誊写,遂为患者祈求证明因果关系及有无医疗责任之途径”[12],换言之,如实际进行的医疗活动与病历记录不符的,主张一方应举证推翻。第二,病历资料的制作主体仅限于医务人员。并且根据《病历书写规范》第7条规定,实习或适用期的医务人员书写的病历,还需在本医疗机构合法执业的医务人员审阅、修改并签名。综合《医学教育临床实践管理暂行规定》理解,病历资料的制作主体应限于取得医师资质,并进行执业注册的医师。第三,病历资料是医疗机构内部责任划分依据。根据《病历书写规范》第7条规定,病历应当按照规定的内容书写,并由相应医务人员签名。而根据《执业医师法》第23条规定,“医师实施医疗、预防、保健措施,签署有关医学证明文件,必须亲自诊查、调查,并按照规定及时填写医学文书,不得隐匿、伪造或销毁医学文书及有关资料。”因此,法律上可推断为医疗文书的签署者即为医疗行为的行为人,如医疗行为存在过失,医疗机构在承担完责任后可向相应的医务人员问责。此外,病历资料还有巨大的卫生行政管理价值和医院管理价值,体现为卫生行政部门可以通过医学文书的检查,为预防疾病的发生提供政策的指导,为医疗质量的提高提供制度的保障[13];可作为反映医院管理水平,衡量医疗机构医疗水平的重要指标。[14] 如此可见,是否存在非法行医也不应有所争议。之所以本案会在非法行医这一点存在诸多争议原因有二:一则法院、鉴定机构均未对此问题明确表态,而该问题的认定又直接关系到案件法律适用和赔偿标准;二则2007年《卫生部关于非法行医有关问题的批复》让非法行医的判断问题陷入了混乱。该批复称“已取得《医师资格证书》,并具备申请执业医师注册条件的医师,非本人原因导致未获得《医师执业证书》前,在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医”,就其字面意义来看与之前的2002年、2011年和2005年的批复的规定有所不同。根据《执业医师法》规定,具有高等学校医学专业本科以上学历,在执业医师指导下,在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的,即可报名参加执业医师考试。根据《医师资格考试暂行办法》规定,执业资格考试包括实践技能考试和医学综合笔试,实践技能考试 合格方可参加医学综合笔试,笔试成绩也合格,授予执业医师资格或助理执业医师资格。根据《医师执业注册暂行办法》第4条规定,凡取得执业医师资格或执业助理医师资格的,均可申请医师执业注册。因此,被告方辩称“参加一场考试,考试合格后颁发两个证书”,看似颇以为然。然而《执业医师法》和《医师执业注册暂行办法》均规定,未经注册取得《医师执业证书》者,不得从事医疗、预防、保健活动,只有经注册取得《医师执业证书》后,方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围,从事相应的医疗、预防、保健活动。可见,法律不仅有注册的要求,还对注册的执业类别和执业范围提出了要求。因此,2007年《卫生部关于非法行医有关问题的批复》的规定与《执业医师法》的规定亦是不同。根据我国《立法法》规定,《执业医师法》是全国人民代表大会常务委员会制定的法律,属于上位法,批复在法律效力上低于《执业医师法》,如两法规定不同,应以《执业医师法》为准。 再者,2007年卫生部《关于非法行医有关问题的批复》由于没有看到请示,很难断定卫生部是针对何情况做出批示,亦难断定卫生部关于实习生临床实习的要求是否已经放宽了到只需取得执业资格即可?即使就此断定在新的需要下卫生部的要求已经放宽了到只需取得执业资格即可执业,这将引起另一个问题。因为根据该批复取得执业医师资格,但尚未进行执业注册的实习医生可以不受执业类别、执业范围的限制,也无需上级医师指导即可进行诊疗活动。换言之,取得执业资格,但尚未进行执业注册可在所受聘的医疗机构进行独立执业,相比于已进行注册的医师,不受《执业医师法》规定执业类别、执业范围的限制。可见这一规定,相比《执业医师法》已有重大突破,应由法律作出规定或者由立法机构授权卫生部制定规定,更为妥当,这是其一。其二,《执业医师法》规定通过国家执业医师法考试合格者取得执业医师资格证书,又规定了获得执业医师资格证书后必须进行注册。既然通过一次考试,只要有单位接受即可进行注册,没有其他的条件要求,又鉴于医生培养需要临床见习,而医疗机构又存在医务人员紧张的困难。是否可以考虑给获得医师执业资格但尚未有接受单位的临床医学生一个法律上的地位,免除其在法律的尴尬;或者干脆明确规定医师执业资格才是界定非法行医的标准,执业注册只是为了行政管理所需而设立,法律应当明确界定。此外,对于非法行医的判定机构也应明确规定,免得让人无所适从。 三、医疗事故鉴定与司法鉴定的争论 (一)关于鉴定的争议 该案以医疗事故损害赔偿作为诉讼事由起诉至法院,被告方提出了医疗事故鉴定的申请,后原告方更换人后改变诉讼策略将诉讼事由变更为医疗过错侵权。[15]被告方根据《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》第4条规定以“双方争议属于医疗事故损害赔偿纠纷”为由提出抗辩,并坚持申请医疗事故鉴定。但原告方主张,本案中存在非法行医,还有病历涂改问题,坚持只做司法鉴定。法庭征询被告方可否直接作司法鉴定,被告方同意配合法院先做司法鉴定,但要求保留其要求做医疗事故鉴定的权利。在法大法庭科学技术鉴定所作出医疗过错鉴定意见后,被告方认为鉴定人不是骨科医生,不具有鉴定资质,其鉴定结论没有客观依据,不予认可,向法庭申请进行医疗事故鉴定。但法庭认为被告方未能提供充分的证据以否定鉴定结论或证实该鉴定程序存在重大瑕疵,鉴于已做了司法鉴定,就不再进行医疗事故鉴定。如前所述,法律上而言,如认定构成非法行医,只能采用司法鉴定;如认定不构成非法行医,依法采用医疗事故鉴定,不再赘诉。本文想探讨的是司法鉴定[16]与医疗事故鉴定有何不同,司法鉴定能否完全替代医疗事故鉴定。 (二)两个鉴定的比较适用 根据《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条规定,“人民法院在民事审判中,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”因此,在医疗损害赔偿诉讼中存在医疗事故鉴定和司法鉴定两种制度。这两种鉴定的性质和启动程序、鉴定主体和形式、鉴定内容的侧重点、鉴定结论的补救方式等方面都不尽相同。[17] 主张司法鉴定代替医疗事故鉴定的主要理由包括:第一,医疗事故鉴定采用集体负责制,以少数服从多数的合议制原则出具鉴定结论。其最大的问题在于无法追究个人责任,也即 出现了法律上能够追究而实际上不能追究责任的现实状况。第二,鉴定人无需在鉴定结论上签字,无需出庭接受质询,因此鉴定人并不是对法院和法官负责,而是对政府和或医学会负责。[18]相反,司法鉴定中,鉴定人在鉴定结论上签字,实行个人负责制。必要时,法院还可要求鉴定人出庭接受质询。第三,医学会与医疗机构有着千丝万缕的关系,不具有中立性。中华医学会是全国医学科技工作者自愿组成并依法登记的非营利法人社团,其下设立地方分会和专科分会,其办事机构的挂靠单位是卫生部,其主要业务之一是开展医疗事故鉴定工作。[19]尤其值得一提的是,中华医学会在其章程第3条明确规定其宗旨是“为会员和医学科技工作者服务”,“依法维护会员与医学科技工作者的合法权益”;而其会员主要包括执业医师、医学研究院、医疗技术人员和医疗机构等[20];其活动经费主要源于会员的会费,国内外个人、单位、企业、团体的捐赠,中国科协和卫生行政部门拨款和业务活动的收入等[21]。第四,医疗事故鉴定所聘请的专家是受聘于医疗卫生机构或医学教学、科研机构的专家[22],本身就与医疗机构存在着千丝万缕的关系,更难以保持中立性。因此,由不具有中立地位的医学会组织对医疗机构的诊疗行为进行鉴定,其客观性和公信力的确值得堪忧。相反,司法鉴定机构是经省级司法行政机关审核登记的社会中介机构,其司法鉴定活动受司法行政机关和司法鉴定行业协会双重管理[23],与医疗机关没有关系,具有相对中立的地位。 反对采用司法鉴定替代医疗事故鉴定的理由主要包括:第一,医疗纠纷中的鉴定是属于医学科学的专业鉴定,只有由医疗机构来鉴定,才能保障鉴定结论的科学性和公正性;第二,医疗纠纷中的鉴定解决的是医务人员和医疗机构的责任问题,应有卫生行政主管部门或医疗机构作出;第三,进行司法鉴定的法医专家不懂临床医学,无法进行鉴定。[24]持此观点的学者以2005年9月22日全国人大代表常委会法制工作委员会给卫生部《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系的问题的意见》[25]为据认为,法医没有临床医学鉴定的资格,一般法医只能对尸检、伤残等级进行鉴定,没有资格对医疗技术方面的问题进行鉴定。[26]第一、第二点理由欠缺说服力,然而笔者认为第三点理由也不是全无道理。司法鉴定中与医疗事故鉴定最接近的应为法医临床鉴定,其主要内容所包括的人身损伤程度鉴定、损失与疾病关系评定、医疗纠纷鉴定、致伤物和致伤方式推断等鉴定[27]。虽然临床法医学和临床医学同属应用医学,但其所承担的任务有所不同,前者以诊断救人为主要目的,后者的主要任务就在于明确诊断以确定损伤和损伤程度[28]。因此,要求一个合格的,但缺乏如何救人的知识和经验的法医判断一个“合理医生”是否尽到必要注意义务,从而断定其是否存在医疗过失和过失与损害之间是否存在因果关系,这不免让人难以信服。因为医疗过错的判断,要参照医疗的所有特征、一般的医学水平及医师的裁量范围[29];而实际中对因果关系的判断也离不开对标准医疗行为的评价[30]。 然而这个矛盾并非不可调和。首先就目前阶段承担法医临床学鉴定工作的人员来说,除了法医技术人员,还包括:①担任法医临床学鉴定的临床医生;②司法机关就案件的某些特殊问题聘请的临床专家。[31]其次,即使进行鉴定的人员中没有临床专家,也可在鉴定过程中进行临床专家会诊,让法医在听取专家意见后综合考察作出结论。只要保证签字的法医仍需对其采纳的临床专家的意见承担责任,那么,法医也会为了其声誉及专业的考虑作出慎重的判断。因此,只要保证医疗司法鉴定过程中有相应的临床专家,即可弥补这一缺陷。相比医疗事故鉴定中作为专家的临床医生,司法鉴定中的专家多了一重鉴定人的身份,需对其所做的鉴定承担责任,因此,在独立性、中心性和客观性上要比医疗事故鉴定中的专家组强一些。再者,医疗过失的鉴定不应是仅针对诊疗行为是否符合诊疗常规进行考察,还应进行“尸体解剖鉴定、药理生化鉴定等阶段”[32],而这两项的鉴定显然是法医的专长。第四,只要医疗事故鉴定认为不构成医疗事故,即使实际上诊疗行为确实有过错且过错与损害存在因果关系,根据《医疗事故处理条例》第49条医疗机构也无需承担赔偿责任。法院通常允许患者变更事实主张和诉讼请求,在实践中,可能还需进行医疗过错的司法鉴定。这样实际上是一种资源浪费。第五,医疗事故实际上只是医疗侵权的一种特殊类型,通过医疗侵权制度完全就可以弥补患者损失,实际上无需在医疗侵权损害赔偿之外又将医疗事故单独规定。这种法律适用上的双轨制非但不必要,且会带来适用上 的混乱,赔偿上不公平等问题。加之,如前所述,医疗事故鉴定亦是一种司法鉴定,医疗事故鉴定单独采取特殊的鉴定模式,其正当性和必要性亦是值得商榷的。综上考虑,笔者认为在现有的司法鉴定制度下加入临床专家的参与鉴定的模式既可替代原有的医疗事故鉴定,还能避免鉴定双规制带来的适用混乱的弊端。 (三)对本案的回应 尤其值得一提的是,本案一审在鉴定的运用上考虑得尤其周全和科学。本案一共做了三个司法鉴定,第一份是文检司法鉴定,原告方认为病历记录中存在大量不同的医师签名,申请对笔迹进行鉴定;第二份是对病历的真实性、完整性、逻辑性等司法鉴定,原告方认为病历中大量存在病历不完整、不真实、病历记录前后不一致、不符合逻辑、病历记录人不具备合法的资质和不符合病历书写规范的问题,而由于涉及相关的技术问题,法庭无法通过质证对上述问题直接进行认定,申请进行司法鉴定;第三份是关于医院在诊疗过程中是否存在过错,该过错与熊卓为死亡之间是否存在有因果关系的司法鉴定,该鉴定是第二次鉴定认定可作为医疗评价的病历材料为基础的。 在通常的医疗纠纷案件中,法庭根据当事人的申请或依职权直接委托医学会或司法鉴定机构对医疗机构的诊疗行为是否存在过错,如存在过错,则该过错与损害直接是否存在因果关系进行鉴定。由于医学的专业性和密闭性,加上我国实行的举证责任倒置制度,病历资料成为记录诊疗活动的直接依据,是鉴定的主要依据。而住院的病历资料是由医疗机构保管,在发生医疗纠纷后时有医疗纠纷篡改病历发生。因此,病历是否被篡改,是否能够真实、完整、客观地反映私法时的诊疗行为首先成为争议焦点。病历书写是否符合《病历书写规范》的规定,这种形式上的审查,没有医学知识的法官尚可胜任;但是对于病历资料是否符合通行诊疗常规,也即现有的病历材料是否完整、真实,是否合乎通行的诊疗逻辑,能否反映当时的诊疗行为,这样的带有实质性判断却不是法官能够胜任的。而且法官即使审查出病历书写不符合《病历书写规范》的病历,也无法判断此种瑕疵对接下来的过错和因果关系的鉴定有何影响。因此,法官只得将对病历的审查工作交给医学会或鉴定部门。而实际上,对于法庭移送过来的病历材料,医学会或司法鉴定部门一般不会事先进行审查,通常推定为已经双方当事人认可,并且已经法庭审查;在此病历无异议的情况下,才能进行医疗事故或医疗过错的鉴定。因此,实践中对病历资料的审查责任反倒成了法庭和鉴定部门相互推托的责任,更是常常成为避而不谈的一笔糊涂账。可以说本案先委托司法鉴定部门对病历资料作出能否据此进行过错鉴定的判断,是有着非常重要的意义的。 再有,将对病历的审查和对诊疗行为的过错与因果关系的鉴定,分开判断,并由二家鉴定机构进行,以避免后一个鉴定因了前一项鉴定的先入之见影响结果的客观,也具有重要的意义。诚如学者所言,医疗过错及因果关系的判断不应该仅仅是鉴定的结论,其评价应当经过“临床事实的认定、医学上的评价、法的评价三个判断过程,理想模式下,病历资料能够对临床经过事实作出认定,根据医学文献资料能够确定对具体案件诊疗经过中的诊疗行为作出医学上的评价,法官则据此对事实因果关系作出法的评价。”[33]尽管三次鉴定,均要求鉴定人出庭接受双方当事人的质证。但法庭对该鉴定,尤其是双方当事人均提出异议的鉴定意见的采纳欠缺充分的论证。法庭对鉴定意见采纳的理由有三:第一,对鉴定的形式性审查,“该鉴定意见,系鉴定机构根据送检的相关材料,在听取双方当事人意见后,经过分析、论证而形成的结论性意见”;第二,不认可被告医院不同意见的理由,一是“考虑到鉴定机构对此不予认可”,二是“被告医院单方医学见解缺乏相关医学领域的权威论证,不足以反驳该鉴定意见”;第三,被告医院未能证实该鉴定程序存在重大瑕疵。可见,法庭主要理由在于,一是鉴定程序合法;二是被告的反驳证据不充分。法庭并未对鉴定意见的实质内容进行审查。对鉴定结论不进行实质性审查,一则不免使得医疗鉴定流于形式,无法发挥其应有作用[34];二则也未尽法官对医疗过错和因果关系进行法的判断的职责。这是本案一审的不足之处。 四、结语 医乃仁术,“健康所系、性命相托”,不是任何一个受过医学教育的“医者”都能称之为医者。谁才是那个有权手持手术刀,左右我们存亡的人?这恐怕是个值得我们一再深思和不断反问的问题。在这个灾害频仍、祸福与共的社会,医疗问题不仅关乎医务人员的培养和执业环境,关乎整个社会医疗体制的运作,还关乎每个国民的性命安康,乃至社会的和谐与安定。医患环境的净化和改善,不仅 需要行业的克己自律,需要国家政策的扶持,民众的理解和监督,更需法律制度的切实保障和司法实践的引导,可谓任重而道远。 注释: 参见北京市第一中级人民法院(2007)一中民初字第13348号民事判决书。 双方在上诉书中还存在对死亡赔偿金计算标准,死者母亲的抚养费,差额诉讼费,医院是否应当承担全责等争议,限于本文谈论的主题,在此未能全部列出,特此说明。 [经济半小时]北大教授为何死在北大医院?[EB/OL].http://space.tv.cctv.com/video/VIDE1257260946820884,2009-11-25. 北大医院非法行医之说不实.[EB/OL].http://pufh.blog.sohu.com/135813572.html,2009-11-25. 《执业医师法》第39条规定,“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 《医疗机构管理条例》第48条规定,“违反本条例第二十八条规定,使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正,并可以处以5000元以下的罚款;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。” 《医疗事故处理条例》第61条规定,“非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故,触犯刑律的,依法追究刑事责任;有关赔偿,由受害人直接向人民法院提起诉讼。” 一审法庭在2008年3月4日的法庭审理中表示,关于是否属于非法行医,病历是否完整、原始、伪造等,因为涉及到医学专业的问题,需要相关的鉴定专业机构来认定。然而法源鉴定中心在对病历资料的真实性、完整性和逻辑性鉴定的意见书中并未对非法行医进行判断,出庭的鉴定人员解释称,法院并没有要求其对医疗人员行为的合法性进行判断(见2008年8月25日的庭审笔录第7页)。同样法大法庭科学技术鉴定研究在进行医疗过错鉴定时也未对该问题进行判断,鉴定人员解释称不是其鉴定的内容(见2009年5月14日庭审笔录第7页)。 见2008年5月4日的庭审笔录第2页。 龚赛红.医疗损害赔偿法研究[M].北京:法律出版社,2001:5. [11] 刘凤媛.论医疗服务合同中的可预见规则[M].医学与哲学(人文社会医学版),2009,30(02):46-48. [12] 新美育文.医疗过误裁判,转引自黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社,2003:212.注解. [13] 黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社,2003:208. [14] 李海军.从紧张的医患关系谈医学文书的特点和价值[J].中国卫生法制,2009,(02):39-41. [15] 二者在法律适用上存在不同,医疗事故损害赔偿主要依据医疗事故处理条例,医疗过错主要依据人生损害赔偿司法解释。 [16] 《司法鉴定决定》第1条将司法鉴定界定为,“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”可见只要是在诉讼活动中进行的各种鉴定,即为“司法鉴定”,因此,诉讼中进行的医疗事故鉴定亦是一种司法鉴定。为了便于区分,本文仍沿用司法鉴定与医疗事故鉴定的名称。 [17] 艾尔肯,方博.论医疗损害鉴定制度——对《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)第七章的建议[J].时代法学,2009,(05):20-26. [18] 杨立新.医疗侵权法律与适用[M].北京:法律出版社,2008:168. [19] 见《中华医学会章程》第2条、第5条和第7条。 [20] 见《中华医学会章程》第9条。 [21] 见《中华医学会章程》第37条。 [22] 见《医疗事故处理条例》 第23条和《医疗事故技术鉴定暂行办法》第6条。 [23] 见《司法鉴定机构登记管理办法》第3条、第4条。 [24] 杨立新.医疗损害责任研究[M].北京:法律出版社,2009:260. [25] 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定,国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别,医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定。但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题,如尸检、伤残等级鉴定等,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项,在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。 [26] 戴虹,赵志方,张兴中等.处理医疗纠纷中存在的鉴定“二元化”问题初探[J].江苏卫生事业管理,2009,(02):99-100. [27] 见《司法鉴定执业分类规定(试行)》第5条。 [28] 秦启生主编.临床法医学[M].北京:人民卫生出版社,第3版,2003:1. [29] [韩]石熙泰.医疗过失的判断基准[A].金成华译//梁慧星.民商法论丛.[C]北京:法律出版社,2007,37:261-284. [30] 陈正山.医疗事故技术鉴定结论的采信[J].法律适用,2008,(06):41-43. [31] 莫耀南编.实用法医学司法鉴定[M].北京:科学出版社,2008:139. [32] 黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社,2003:515. [33] 夏芸.医疗事故赔偿法——来自日本法的启示[M].北京:法律出版社,2007:244. [34] 陈正山.医疗事故技术鉴定结论的采信[J].法律适用,2008,(06):41-43.
律师实习鉴定书范文第2篇
我叫***,在学校学习的是法律专业,我在区人民法院刑庭进行法学专业毕业实习已经结束了,与之前的既兴奋又有些紧张相比,现在的我,多了一份淡定与自信。由于之前一直听说在法院这种很有等级观念的单位实习,还要端茶倒水,所以一直对在法院实习没有什么好感。而且由于兴趣等原因,并不想在法院工作,去实习最初的想法只是想不要给自己的法学学习留下什么遗憾,去法院感受一下他的威严。但实际证明,如果我真的放弃了这次机会,一定会有遗憾。
我最初到法院的时候,我和法官、书记员都有一个熟悉的过程,有时候相视而笑却不知说什么好,弄的大家都有些尴尬,但很快,工作使我们有了共同的话题。虽然许多书记员和我们同龄,有许多专业知识不如我们,但三人行必有我师,他们的工作经验还是让我了解了许多以前不知道的东西。还有法官,他们对自己的工作很认真,对我们提出的问题更是耐心解答。比如,一次和法官去价格鉴定中心,由于是刑事案件,我觉得像价格鉴定这样的事应该由公安局或检察院来做,而法官告诉我法院作价格鉴定是被告要求重新鉴定,而这些是我在课本上没有学到的,或者说,如果不是遇上实际的问题,凭空是很难想到的。
我们从填写各种表格这种最琐碎的事情做起,但在完成这些工作的过程中,彻底改变了我之前认为的“打杂”没用的看法,只要你用心,就会从中学到很多。比如,在整理案卷的过程中,会发现,一个案卷就是一个案件从发生到审结、罪犯被送到监狱的全过程。案件的审判流程表反映了一个案件的基本信息,从收案、分案到结案都被归入了电子信息档案。检察院会将案件的书及相关材料提交到法院。公安机关关于各种案件的刑事侦查,一个案子并不是简单的几个物证或口供,而是非常详细完整的环环相扣的证据链,从被告人供述、被害人陈述、证人证言、人体损伤鉴定、价格鉴定、勘验笔录、工作记录、辨认笔录,到电话清单、各种物证图片,确可证明一个案件的始末。律师的委托书、辩护词,还有民事材料、调解书,虽不是每个案件都涉及,却也是一个刑事案件的组成部分。立案登记表、收案笔录是法院的工作。开庭公告、庭审笔录、宣判公告、判决书还有送达判决书回证、执行书及回证、提票,我们目睹的这些,其实已经是一个刑事案件从公安局到检察院再到法院的最后的程序。这让我真正把课本上的东西连了起来。
在实习的过程中,我们帮助核对书、判决书的正本和副本,了解了书、判决书的格式及写作方式。填写了送达书和判决书的记录,这些本应当事人亲自填写,但在法院约定俗成。帮法官写工作记录,明白了工作记录的作用。订案卷正卷副卷,编编号,填写卷宗目录,卷宗内容,这项工作人见人烦,但没有他,在法院的实习将是不完整的。和法官讨论案情、法条、定罪量刑,学习十七大,气氛很好,让我在实践中运用了学到的知识。填写提押票、换押票、律师的出庭通知、结案报告、执行书还有上诉报告、审委会报告什么的,了解了律师、看守所、审委会各个部门的职能。去检察院、价格鉴定中心、看守所,开阔了眼界,知道了许多从不曾涉及的东西。
在实习的过程中,我们经历最多的,还是听了各种格样的案件,从一个案件送来到结案的全过程。在这些案件中,有**的,有招摇撞骗的,有在女厕所盗窃的,有打架故意伤害的,有运输的,有故意杀亲人的,有卖假发票、盗版光盘的,有故意碰瓷的,有妨害公务的
以前认为刑事罪犯大逆不道,对他们深恶痛绝,所以第一次见到穿黄马甲的罪犯,吓得不敢和他对视,而是从后面绕到了旁听席。而当我听了许多的案件审理,亲眼见到法官和罪犯、被害人、当事人、家属谈话,了解了案件的全过程,逐渐改变了看法。有的罪犯多次犯罪,装疯卖傻;但也有那种刚高中毕业甚至只念了小学就出来打工,不懂法律再加上一时邪念就犯罪的。有许多甚至比我们还小的人多次被执行强制措施;还有许多人家境很不好,父母离异,没人管,许多罪犯没有工作,很多人请不起或根本不懂请辩护人,听不懂法庭上的问话,不会写自己的名字。让我觉得可怜之人必有可恨之处,其实他们就是一些再普通不过的人,对罪犯,感到从最初的害怕还有像孙继秋老师说的好奇到后来的麻木。每天看着罪犯和一些家属出出入入,每天看着来往法院的人,会觉得本认为不会很多的刑事案件实际很多,会觉得生活的世界原本复杂,什么事情都有可能发生,而几百个法条又如何能解决得了纷繁复杂的社会的各种问题。
就像我遇到的一个案例,有两个老人,没有工作,只有低保金,因道路整改失去了以卖报纸为业的生活来源,在家门口摆摊,被城管制止,双方发生冲突,造成城管手指骨折,被指控妨害公务,取保候审,后被判缓刑。
其实,法庭就是一个社会的缩影,体会着社会中的悲欢离合。看着每天写的几年甚至十几年的刑事判决书,其实就是决定了一个人的命运,.以及他的家庭,但 这都是他们自己做的,偶然也好、故意也罢。这些都警示我们,尤其是作为一名学法学的学生,不要一时冲动误入歧途,要好好珍惜来之不易的学习和生活。
在实习的过程中,让我思考了一些司法工作上的不足。比如,在庭审的过程中,看到了陪审员的审理经过以及他们和法官和议的过程,真正理解陪而不审的现实。在简易程序审理中,看到了法官的权力,看到了独任制的不足。在执行的过程中,看到了司法实践对是否是本地人,是否有人管等不同人的区别对待。在定罪量刑过程中,看到了认罪与赔偿的重要性,不知是否是富人、圆滑的、厉害的会少一些麻烦呢?这罪与非罪、罚的多与少的界限究竟该如何定义呢?
我国的司法实践尚有许多需要改进和完善的地方,但那是中国司法亟待解决的事情。而法院人员认真的工作态度,严谨的作风,仍然是我们今后工作和学习的榜样。
在实习的过程中,感到原本威严的法官,其实是那么平易近人,没有一点架子,细心回答我们提出的问题,认真对我们的工作进行指导。每当有案子的时候,法官会和我们一起研究案卷,分析证据,针对案情查找法条、案例及相关资料,让我们针对量刑提出自己的看法,这无疑帮助我们将学过的知识加以复习,并最大限度的把知识在实践中得到了应用,也切实感到了作为一名准法律工作者的神圣与庄严。让我深深感到法官走下神坛,成为我们身边值得崇敬的师长。
另外,在我们接触的检察院人员、律师的身上,也有许多我们值得学习的地方。没有机会到检察院实习,也是一大遗憾,所以建议学校能够对暑期的实习也做一定的组织,也许时间不用很多,但公检法各个工作部门的良好气氛一定对我们的学习有益而无害。
律师实习鉴定书范文第3篇
习留下什么遗憾,去法院感受一下他的威严。但实际证明,如果我真的放弃了这次机会,一定会有遗憾。
我最初到法院的时候,我和法官、书记员都有一个熟悉的过程,有时候相视而笑却不知说什么好,弄的大家都有些尴尬,但很快,工作使我们有了共同的话题。虽然许多书记员和我们同龄,有许多专业知识不如我们,但三人行必有我师,他们的工作经验还是让我了解了许多以前不知道的东西。还有法官,他们对自己的工作很认真,对我们提出的问题更是耐心解答。比如,一次和法官去价格鉴定中心,由于是刑事案件,我觉得像价格鉴定这样的事应该由公安局或检察院来做,而法官告诉我法院作价格鉴定是被告要求重新鉴定,而这些是我在课本上没有学到的,或者说,如果不是遇上实际的问题,凭空是很难想到的。
我们从填写各种表格这种最琐碎的事情做起,但在完成这些工作的过程中,彻底改变了我之前认为的“打杂”没用的看法,只要你用心,就会从中学到很多。比如,在整理案卷的过程中,会发现,一个案卷就是一个案件从发生到审结、罪犯被送到监狱的全过程。案件的审判流程表反映了一个案件的基本信息,从收案、分案到结案都被归入了电子信息档案。检察院会将案件的书及相关材料提交到法院。公安机关关于各种案件的刑事侦查,一个案子并不是简单的几个物证或口供,而是非常详细完整的环环相扣的证据链,从被告人供述、被害人陈述、证人证言、人体损伤鉴定、价格鉴定、勘验笔录、工作记录、辨认笔录,到电话清单、各种物证图片,确可证明一个案件的始末。律师的委托书、辩护词,还有民事材料、调解书,虽不是每个案件都涉及,却也是一个刑事案件的组成部分。立案登记表、收案笔录是法院的工作。开庭公告、庭审笔录、宣判公告、判决书还有送达判决书回证、执行书及回证、提票,我们目睹的这些,其实已经是一个刑事案件从公安局到检察院再到法院的最后的程序。这让我真正把课本上的东西连了起来。
在实习的过程中,我们帮助核对书、判决书的正本和副本,了解了书、判决书的格式及写作方式。填写了送达书和判决书的记录,这些本应当事人亲自填写,但在法院约定俗成。帮法官写工作记录,明白了工作记录的作用。订案卷正卷副卷,编编号,填写卷宗目录,卷宗内容,这项工作人见人烦,但没有他,在法院的实习将是不完整的。和法官讨论案情、法条、定罪量刑,学习十七大,气氛很好,让我在实践中运用了学到的知识。填写提押票、换押票、律师的出庭通知、结案报告、执行书还有上诉报告、审委会报告什么的,了解了律师、看守所、审委会各个部门的职能。去检察院、价格鉴定中心、看守所,开阔了眼界,知道了许多从不曾涉及的东西。
在实习的过程中,我们经历最多的,还是听了各种格样的案件,从一个案件送来到结案的全过程。在这些案件中,有**的,有招摇撞骗的,有在女厕所盗窃的,有打架故意伤害的,有运输的,有故意杀亲人的,有卖假发票、盗版光盘的,有故意碰瓷的,有妨害公务的
以前认为刑事罪犯大逆不道,对他们深恶痛绝,所以第一次见到穿黄马甲的罪犯,吓得不敢和他对视,而是从后面绕到了旁听席。而当我听了许多的案件审理,亲眼见到法官和罪犯、被害人、当事人、家属谈话,了解了案件的全过程,逐渐改变了看法。有的罪犯多次犯罪,装疯卖傻;但也有那种刚高中毕业甚至只念了小学就出来打工,不懂法律再加上一时邪念就犯罪的。有许多甚至比我们还小的人多次被执行强制措施;还有许多人家境很不好,父母离异,没人管,许多罪犯没有工作,很多人请不起或根本不懂请辩护人,听不懂法庭上的问话,不会写自己的名字。让我觉得可怜之人必有可恨之处,其实他们就是一些再普通不过的人,对罪犯,感到从最初的害怕还有像孙继秋老师说的好奇到后来的麻木。每天看着罪犯和一些家属出出入入,每天看着来往法院的人,会觉得本认为不会很多的刑事案件实际很多,会觉得生活的世界原本复杂,什么事情都有可能发生,而几百个法条又如何能解决得了纷繁复杂的社会的各种问题。
就像我遇到的一个案例,有两个老人,没有工作,只有低保金,因道路整改失去了以卖报纸为业的生活来源,在家门口摆摊,被城管制止,双方发生冲突,造成城管手指骨折,被指控妨害公务,取保候审,后被判缓刑。
其实,法庭就是一个社会的缩影,体会着社会中的悲欢离合。看着每天写的几年甚至十几年的刑事判决书,其实就是决定了一个人的命运,.以及他的家庭,但这都是他们自己做的,偶然也好、故意也罢。这些都警示我们,尤其是作为一名学法学的学生,不要一时冲动误入歧途,要好好珍惜来之不易的学习和生活。
在实习的过程中,让我思考了一些司法工作上的不足。比如,在庭审的过程中,看到了陪审员的审理经过以及他们和法官和议的过程,真正理解陪而不审的现实。在简易程序审理中,看到了法官的权力
,看到了独任制的不足。在执行的过程中,看到了司法实践对是否是本地人,是否有人管等不同人的区别对待。在定罪量刑过程中,看到了认罪与赔偿的重要性,不知是否是富人、圆滑的、厉害的会少一些麻烦呢?这罪与非罪、罚的多与少的界限究竟该如何定义呢?
我国的司法实践尚有许多需要改进和完善的地方,但那是中国司法亟待解决的事情。而法院人员认真的工作态度,严谨的作风,仍然是我们今后工作和学习的榜样。
在实习的过程中,感到原本威严的法官,其实是那么平易近人,没有一点架子,细心回答我们提出的问题,认真对我们的工作进行指导。每当有案子的时候,法官会和我们一起研究案卷,分析证据,针对案情查找法条、案例及相关资料,让我们针对量刑提出自己的看法,这无疑帮助我们将学过的知识加以复习,并最大限度的把知识在实践中得到了应用,也切实感到了作为一名准法律工作者的神圣与庄严。让我深深感到法官走下神坛,成为我们身边值得崇敬的师长。
另外,在我们接触的检察院人员、律师的身上,也有许多我们值得学习的地方。没有机会到检察院实习,也是一大遗憾,所以建议学校能够对暑期的实习也做一定的组织,也许时间不用很多,但公检法各个工作部门的良好气氛一定对我们的学习有益而无害。
律师实习鉴定书范文第4篇
一、律师资格取得制度之完善
“律师是专业性很强的职业。律师的服务质量与当事人的利益密切相关。因此,律师必须具备良好? 律师作用得以发挥,则是以其较高的基本素质为前提的。为了提高我国律师队伍的整体素质,必须建立完善的律师资格取得制度。
在我国,取得律师资格有两个途径,即考试和考核。而参加考试是取得律师资格的主要方式。参加考试的人应符合法定的学历条件,通过考试后还要实习一年,并符合有关品行要求,才授予律师执业证书。司法部自1986年开始在全国组织统一的律师资格考试以来,至今已经进行了12次全国统考,考试的命题已逐步走向成熟,可以较全面地考查应考人员对专业知识的掌握和应用能力,取得了良好的效果,使我国律师队伍在保证质量的基础上得到了迅速的发展。随着“法律共同体”的建立,在学历的要求上由大专上升为本科,更趋于合理,但在业务实习以及品行考察方面,执行不力,明显不适应我国社会主义市场经济条件下的司法现代化对律师素质的要求。
(一) 业务实习制度
由于律师工作较强的实务性和操作性,因而在各国,经过实务学习即业务实习,也是从事律师职业的一个重要条件。从各国关于业务实习的具体规定来看有以下几个共同点:一是实习是正式从事律师职业的一个前提条件;二是实习的内容有具体的规定,经过实习所要达到的目标有具体的要求;三是实习的期限有明确的规定;四是实习的管理机构一般为律师协会。但我国的律师实习制度实际所起的作用极为有限。虽然《律师法》规定了通过律师资格考试者必须在律师事务所实习一年方能获得律师执业证书,但由于缺乏严格的管理,在制度上很不完善,许多律师并没有认真的实习,结果是许多人在取得律师执业证书后,仍不能胜任律师工作。所以,应严格规定实习制度,明确实习的内容,建立实习申报制度及考核的标准,防止律师事务所乱开实习证明,以健全我国律师实习制度。
(二)品行考察
律师在西方广受尊敬的一个重要原因是向来被认为是与纯属谋生手段的营利性职业截然不同,律师承担着维护公民的合法权益、维护国家法律正确实施的神圣使命,同时为了维护律师队伍的纯洁性、维护律师业的声誉,律师也受到更严格的道德要求。因此,西方国家一般都对申请取得律师资格者的品行提出了较高的要求,比如英国要求申请者必须“性格良好”、美国要求申请者“人格高尚”、德国要求申请者“品格良好”、意大利则要求申请律师资格者必须达到“人品高尚,堪称楷模”。我国《律师法》也规定,申请律师执业证书者的资深律师出具的关于申请者品行的书面证明,以此作为主管单位考察其品行的主要依据。同时可借鉴国外的有益经验,将已通过初步考评、准备授予律师执业证书人员的名单在有关报刊上公布,社会公众可在一定期限内提出异议。对有关异议,经过调查属实并确属不适合从事律师工作的,不授予律师执业证书。
(三)取消考核授予律师资格制度
考核作为考试的补充,明确规定于《律师法》中,即具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平,经考核,可授予律师资格。国务院在提请全国人大常委会审计时的说明中指出“将考核作为考试制度的补充,国外也有类似做法,鉴于草案规定的以上几类人员具有较高文化水平并长期从事法律工作,己经具备较高的法律业务素质,经考核合格,并经批准,对他们授予律师资格,是适当的、可行的”。学界也认为该规定的理由“还是很充分的 ”。从国外来看,除我国台湾地区有考核之外,其他国家和地区均无免试特批之规定。既然以上人员己经具备较高的法律业务素质,那么,为何不可以公平参加考试呢?而事实上由于符合以上条件的法官、检察官很难通过律师资格考试,因而才需开一个不大的“小口”,保留考核授予律师资格规定。面对这一“不公平、不合理”的规定,在审议时有些常委和部门提出了强烈的不同意见,要求取消考核规定。而最终保留该项规定的理由是“如取消考核制度,与中国国情不符,不利于充分发挥这部分人的作用,对律师队伍的发展并没有好处”。实际上如取消考核规定,必然断了有些人员的财路,触及部分以上人员发挥余威,对律师队伍建设与发展并无坏处。而且,从长远看,随着社会主义市场经济的建立,公平、公正的司法现代化理念形成,对于完善律师制度也有好处。
二、律师执业权利之完善
律师的权利,是律师依法独立执业的基本保障,为律师制度之根本。为了使律师的作用得以充分发挥,世界各国的立法除了明确规定律师资格取得制度以保证律师的较高业务素质外,还必须赋予律师在国际上通行的正当而充分的执业权利。从积极的方面看,律师只有享有法律赋予的必要的执业权利,才有对抗公权力的起码的资源,其“保护人权、实现社会正义”的职业使命才有实现的可能。在我国现行的司法体制中,律师在许多方面都处于相当不利的地位。一方面,律师作为委托人利益的代表,经常不可避免地要与法官、检察官处于对立和抗争的地位;另一方面,律师却缺乏与后者抗争的资源,结果不仅难以凭自己的努力确保审理结果的公正,还常常成为权力者打击报复的对象。这种状况尤其反映在控辩双方力量不均衡的刑事诉讼中。1996年《刑事诉讼法》修订颁布时,受到了包括律师在内的社会各界的广泛欢迎,人们希望它在被告权利的保护以及律师辩护职能强化方面有实质性的突破。但该法实施一年后,人们发现,不对称的权利和义务设计,使得“律师在刑事诉讼中的作用实际上是下降了 ”。刑事辩护不仅障碍越来越多,风险也越来越大,律师一不小心就可能被以伪证罪、妨害作证罪等罪名逮捕和判刑。这样的执业环境,律师自身尚且难保,又怎能希望辩护职能得以充分发挥,当事人合法权益得到有效保护呢?。
现行刑诉法在律师的阅卷权、取证权、会见权以及所谓律师作伪证、诱供等方面的规定,都明显不利于律师刑事辩护业务的开展,同时也把律师推到了两难甚至危险的境地。
律师实习鉴定书范文第5篇
关键词:法学教育 英国 实践教学
中图分类号:D920.4 文献标识码:C DOI:10.3969/j.issn.1672-8181.2013.15.096
英国法学本科教育的起点大致与我国相同,是基础性法律教育。英国作为典型的英美法系国家,其法学教学建立在判例法的基础之上,重视实践性。
1 英国法学教学方法分析
英国大学本科的学习标准由英国事务律师协会(The Law Society)和出庭英国律师协会(The Bar Council)制定。法学院仍有较大的自设置课程。根据教学的需要采取不同的形式,如,主讲课(Lecture)、导师辅导(Tutorial)和其他案例教学方式。
1.1 主讲课
主讲课听课人数较多(30-60人)。上课前,教师会提前给学生发放学习材料(handout),包括教学大纲、相关案例名称、法条、阅读书目、思考问题等,要求学生做好预习的准备。主讲课并不过多注重师生之间的互动。上课时,学生主要是听课记笔记,教师在每堂课结束前留出一定时间回答学生提出的问题。课程内容主要讲解基本理论、学者学说和判例等。
1.2 导师辅导
辅导课人数较少,通常为7-8人一组,采用圆桌讨论的方式,每个上课的学生都会得到充分的关注。导师辅导的形式灵活多变,包括组织学生对某一问题进行讨论,互相辩论,提交简短的报告或发表事先准备好的演讲等,教师主要负责引导和点评。辅导课的目的是促进和加深学生对于课堂讲授中所学内容的理解,给予学生更多主动权,锻炼学生的综合能力。
1.3 其他案例教学方法
通过开展模拟法庭、法律诊所,接触法院判决的真实案例,阅读法律文件等方式培养学生调查、谈判、诉讼、辩护、审判等法律实务技能。
2 英国法学学习方法分析
由于英国法学没有指定具体的教材,学生主要根据学习材料的指示选择参考书目。由于每门课程的参考书目有数本之多,图书馆就成为学生日常学习的主要地点。高校十分重视图书馆的建设,图书馆检索、复印、打印设施非常齐全,而且免费出借笔记本电脑,考前通宵开放。学生除了有个人独立完成的作业外,还有3-5人合作完成的小组作业(group work)。图书馆提供进行小组讨论的小自习室可以提前预约。学生集体讨论,共同完成作业的方式有利于加强学生之间的交流,互相帮助,培养团队协作能力。
3 对我国法学专业教育的启示
3.1 教学方法的改革
我国是成文法国家,法学教材偏重理论原则和法律条文。案例主要用来辅助法律条文的理解。授课方式和英国的主讲课类似,采用讲授法大班授课。但在英国,课前预习通常强调的比课后复习还重要,而我国学生在课前缺乏充分的准备。虽然多数教师要求课前预习或在学期初发放参考阅读书目,然而效果相去甚远。教师提前下发的学习材料应当包含有针对性的预习指导,如,课程大纲、教学目标、授课方式、学习方法、思考问题、相关案例、参考文献等。参考文献应明确到具体的章节或页码范围,以便学生能够在短时间内更有效地进行课前准备。
我国近年来各高校法学也开始试行导师制,逐步开始凸显成效。我国的导师制主要是将学生分组并指定辅导老师,每组人数比平常上课大大减少。通过集体指导与个别指导相结合的方式,采用见面座谈、电话沟通、E-mail等灵活多样的方式对学生的学习、科研、就业、身心健康等多方面进行关注和辅导。然而,由于我国的导师制并非是针对某门课程设定的,而是针对一组学生的整体学业安排的,且没有安排固定课时,很难确保与教学进度相符,效果有限。
我国法学本科教育与法律职业缺乏良好的衔接,法律职业教育大多停留在以通过司法考试为目的,而非系统的、专项的职业化教育。模拟法庭的教学方式因班级人数过多,无法保证每个学生都有参与的机会,收效甚微。对此,高校可开设法律实务专业选修课,由具有法律实务经验的教师或专家担任,鼓励学生根据自己的就业意向选择该课程。
我国的法学考核的方式过于机械化。主要采用闭卷考试,学生的复习方法主要是知识点的背诵。题型主要有名词解释、填空、判断、选择题、简答题、论述题和案例分析题等。这种题型考察的主要是学生的记忆能力,具有一定的片面性。对此,可以借鉴英国的命题模式,采取必答题与选答题相结合的方式,鼓励学生分别站在诉讼双方的不同立场作答,鼓励分析不同学者的观点,使答案多样性,更贴近实际需要。采用小论文考察的科目,严禁抄袭,不设定标准答案,鼓励学生的原创性和创新性。
3.2 学习方法的引导
引导学生改变单一的背诵法,鼓励学习方法的多样性。例如,充分利用图书馆的资源,比较不同学说的观点,自主寻求问题的答案或解决方法。通过辩论、模拟法庭,普法宣传等方式锻炼学生的分析辨别能力、调查能力和沟通表达能力。通过完成小组作业的方式为学生创造更多表达的机会,增强团队协作,弥补大班上课的不足。
我国的法学教育需要我们不断探索和研究改革方法,借鉴其他国家的教学经验,结合我国的实际情况,寻找我国法学教育适合的教学方式,提高教育质量。
参考文献:
[1]何勤华.英国法律发达史[M].法律出版社,1999.
[2]G, John T. Of Moots, Legal Process, and Learning to Learn the Law, University of Miami Law Review [Z].1983.
[3]霍宪丹.当代法律人才培养模式研究(上卷)[M].中国政法大学出版社,2005.
[4]张丽英.英国的法律职业与法学教育及其借鉴[J].西安电子科技大学学报(社会科学版),2007,(11).
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